SIPAR
XXI
JORNADAS DE ARCHIVEROS DE LA PROVINCIA
DE SANTA FE
EL DERECHO PUBLICO Y LA ACCESIBILIDAD
Disertante Dr. Raúl Walter
Hotschewer (*)
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Abstract: analiza la problemática desde la óptica del
Derecho Público, principio indiscutible de la forma republicana de Gobierno donde todos los ciudadanos
somos partícipes del Estado y tenemos el deber de controlar sus actos. Su
exposición permitió reiniciar las reflexiones sobre el problema de la
conservación de los exptes. del Fue- ro Laboral y Penal que sean
potencialmente de interés para la investigación y que se destruyen en razón
de los plazos
establecidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial. Señalo
que para completar el enfoque sobre la accesibilidad de la documentación
oficial que ha venido tratándose durante estos dos días, corresponde hacerlo
bajo la óptica del Derecho Público. Se preguntó qué diferencia hay entre la
distinción que se hace de las ramas del Derecho Objetivo, señalando que ella
se hizo centrar en el interés predominante: si se trata del interés público
–donde el Estado actúa en un plano de supremacía y las relaciones jurídicas
son fundamentalmente verticales- estamos frente al Derecho Público. En
cambio, si se atiende a los intereses
privados –relaciones jurídicas de horizontalidad-, estamos aludiendo
al Derecho Privado. Es
decir –agregó- que clásicamente se ha distinguido entre el Derecho Público y
el Derecho Privado, en relación a la esfera de intereses tutelados: los del
Estado en cuanto organización política y los del individuo como particular
subordinado a aquél. Cada vez más esas diferencias ceden ante la necesidad de
regular aspectos que si bien hacen al interés de los particulares –derecho
laboral, derecho de familia, etc.- requieren el encuadre en un marco jurídico
destinado a proteger a la parte más débil de la relación o por una cuestión
simplemente de orden moral. Por ello, hoy debemos rescatar una concepción
unívoca del Derecho, como conjunto de normas y de principios jurídicos
destinados al establecimiento de las condiciones de orden, paz y seguridad
capaces de preservar al hombre de la anarquía que torna riesgosa y/o penosa
su existencia. Dentro
de este encuadre no caben dudas de la aplicación de otro principio jurídico básico:
el interés privado debe ceder ante el interés público, desde luego respetando
los derechos y libertades fundamentales de aquél. Es una cuestión de
equilibrio. El problema se presenta cuando existen dos intereses públicos en
colisión, como lo es justamente el caso de la accesibilidad a los documentos
públicos del Estado con fines de investigación, estudio u otro objetivo
análogo. El
Poder Público –a veces con normativas específicas y otras sobre la base de
una práctica tradicional- es bastante reticente en difundir, comunicar o
publicitar ciertos actos de gobierno. Los motivos de esta actitud pueden ser
varios, pero indudablemente uno de ellos refiere a la inconveniencia por
parte del gobernante de esa difusión. Cuando
surge la doctrina de la división de los Poderes –ideada por Montesquieu,
aunque ya la había esbozado Aristóteles-, se pretende terminar con los
poderes omnímodos del gobernante ostentado durante las Monarquías
tradicionales, reconociendo los derechos del pueblo como titulares originarios
del poder estatal que delega a través del sufragio en sus representantes. Así,
los caracteres fundamentales en que se asienta esta doctrina refieren a la
periodicidad de los mandatos, responsabilidad de los gobernantes (que se
efectiviza mediante el juicio político u otro procedimiento análogo) y –en lo
que hay que destacar en torno a nuestro enfoque- a la publicidad de los actos de gobierno. Es decir, surge lo que se
denomina la forma republicana (‘res’: cosa – ‘pública’: de todos) de
gobierno, donde quienes ejercen el gobierno no son los dueños del poder, sino
nuestros representantes en ejercicio del mismo. De ello se infiere que deben
ajustar su accionar a los intereses mayoritarios del pueblo. ¿Qué
incidencia tiene este enfoque en lo concerniente a la accesibilidad de la
documentación oficial? Debemos
distinguir dos aspectos: a) Cuando la misma está en vías de elaboración –el
expediente en trámite-, en cuyo caso pueden existir distintos motivos para
mantener la restricción o reserva; y b)
Cuando el trámite ha concluido y ha surgido el respectivo acto de decisión el que, en principio
debe ser público. Y
decimos en principio, pues hay casos en que la reserva o restricción se
justifica por: seguridad del Estado y defensa nacional, intimidad de las personas
(incluyendo su dignidad, imagen y honor), secreto bancario, etc. En este
sentido, existen leyes que protegen específicamente algunos de estos
aspectos, como por ejemplo la Ley del HIV, de preservación del nombre de los
menores entre otras. Más adelante refirió a dos normas
que se vinculan con este tema, una del Código Civil y otra del Código Penal: Derecho a la intimidad. Art. 1071 bis del
Código Civil: “El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando
retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbre o
sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no
fuese un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes
no hubiere cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el
Juez, de acuerdo a las circunstancias; además podrá éste a pedido del
agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico
local, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación”. Destacó que el Derecho Civil –que
rige fundamentalmente las relaciones entre particulares (de horizontalidad)-
no persigue en principio una sanción, sino la reparación del daño ocasionado.
Y también aclaró que cuando se trata de una persona pública (políticos,
gobernantes, artistas) tanto la doctrina como la jurisprudencia han
reconocido que ese derecho a la intimidad es más acotado en sus alcances. Revelación de secretos. Art. 157 del
Código Penal: “Será reprimido con
prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por uno a cuatro años
el funcionario público que revelare hechos, actuaciones o documentos que por
ley deben quedar secretos”. Aquí
–aclaró- la norma es de naturaleza punitiva, pues pertenece al Derecho Penal,
persiguiendo la conducta social deseable y el efecto ejemplificador en la
aplicación de la pena. Más
adelante, especificó que dentro del esquema de la división de poderes, tal
como se la concibe en nuestros días, cada uno de ellos tiene una función
específica aunque no exclusiva (v. gr. el Poder Legislativo juzga en juicio
político y esa es una función jurisdiccional, la que fundamentalmente le
corresponde al Poder Judicial) y sus actos se manifiestan con diferentes
denominaciones. Así,
el Poder Legislativo tiene como
función específica crear el Derecho a través de las leyes (función que es
complementada con la participación del Poder Ejecutivo en el acto de
promulgación) y sus actos se manifiestan justamente a través de Leyes. Para
que las leyes puedan cumplirse, deben darse a publicidad lo que se hace a
través del Boletín Oficial. Es que, como lo determina el orden jurídico, las
leyes una vez publicadas se presumen conocidos por todos. Decimos ‘se
presume’, pues resultaría imposible que una persona conozca todas las leyes vigentes,
pero nadie puede ampararse en el desconocimiento para justificar su
incumplimiento. Dentro de esta idea se supone que cada uno de nosotros se va
a interiorizar de aquellas normas jurídicas que hacen a nuestro interés por
razón de la profesión que ejercemos, nuestro ámbito de actuación, etc. Por
ejemplo, si conducimos automotores nos interiorizaremos de las reglas que
regulan el tránsito automotor. De manera que en la actividad del Congreso no
existen dudas sobre la publicidad de su actividad, a través de la publicación
de las leyes en el Boletín Oficial, los que nos posibilita –en caso de ser de
nuestro interés- conocerla. En
cuanto a la tarea del Poder Ejecutivo,
su función podríamos caracterizarla en dos aspectos: uno de índole política, donde la discrecionalidad es
mayor, y otra de naturaleza administrativa.
Ésta tiene, a su vez, dos enfoques: por un lado su organización interna (actos
de administración) dirigida –como toda administración, sea pública o
privada- al logro del objetivo de la eficiencia y su estudio corresponde a
las ciencias de la administración. Y el otro enfoque apunta a lo que nos
interesa particularmente en estas Jornadas: la actividad administrativa que
trasciende su propio ámbito y, de esa forma, nos involucra como administrados;
ella se conforma a través de los llamados ‘actos administrativos’. Éstos
–los actos administrativos- son decisiones que emanan de una autoridad
administrativa, en ejercicio de sus propias funciones, y que se refieren,
como afirma Bielsa, a los derechos, deberes e intereses de los entes
administrativos o de los particulares respecto de ellos. De tal forma pueden
darse como consecuencia de una actividad interorgánica (por ejemplo cuando
los entes recaudadores –DGI, API, Rentas Municipal- acuerdan acciones conjuntas
para detectar evasiones), o bien dirigida a tener efectos sobre nosotros los
administrados, como v.gr., fechas y modalidades en el pago de los impuestos. Es
en este ámbito donde se generan los problemas más habituales relativos a la
comunicabilidad de las decisiones y sobre los que se ha abundado bastante en
estas dos jornadas. Es que el Poder Ejecutivo, en su función administrativa,
lleva a cabo una importante tarea destinada a los fines del progreso y
bienestar de la comunidad. Tan es así que se caracteriza esa acción
administrativa del Estado como la dirigida a la satisfacción concreta,
directa e inmediata de las necesidades de la población (servicios públicos,
educación, asistencia sanitaria, etc.). Los
actos administrativos tienen dos requisitos esenciales que hacen a su
validez: uno es el de legitimidad,
que implica la concordancia del acto con lo que dispone la ley y abarca la
competencia, causa, motivación, objeto, forma y publicidad. El otro refiere al mérito del acto, sustentado en las razones de oportunidad y
conveniencia a los fines del interés público. ¿Cómo
debe hacerse esa publicidad?
Partiendo de la base de que los actos administrativos de mayor
jerarquía están conformados por los decretos –que son los que emanan de la
máxima autoridad ejecutiva de los órganos del Estado (Presidente,
Gobernadores, Intendentes), correspondería que esa publicidad se haga a
través también de su publicación en el Boletín Oficial. Pero los criterios
adoptados generalmente no coinciden con esta idea; se invoca como
condicionante para acceder a estos documentos el ‘interés legítimo’ que debe
acreditar aquel que pretenda acceder a él. Este criterio no condice con el
carácter del republicanismo ya aludido. Los
actos administrativos pueden ser objeto de impugnación (a través de los
llamados recursos administrativos, o por denuncias de ilegitimidad).
Entonces, cuando se alega que dicho acto es de alcance particular o especial
(dirigido a una persona o a un grupo determinado de ellas, como un
nombramiento) y no general, se suele obviar la publicación en el Boletín
Oficial con el fundamento de que es suficiente-y así se cumple con el
requisito de la publicidad- con la notificación al interesado. Pero ello no
es así, ya que como bien lo señaló el Dr. Guillermo Tepper en su exposición,
existe como deber ciudadano el control de los actos públicos y esto implica
que cualquier administrado pueda eventualmente denunciar su ilegitimidad. Yo,
como ciudadano, tengo el derecho a enterarme a quién se designa para una
determinado cargo y, en su caso, podría llegar a cuestionar esa designación
por diferentes motivos. Y esto es sólo un ejemplo. Particularizó
el criterio expuesto, en lo dispuesto por la Resolución Nº 0084/96, del
20-05-96, emanada de la Secretaría de Estado General y Técnica de la
Gobernación de Santa Fe, que en su artículo 21 establece: “La
Dirección General de Despacho y Decretos sólo expedirá copias certificadas de
las resoluciones emitidas por esta Secretaría de Estado o de los decretos del
Poder Ejecutivo referidos a materias de competencias de la misma exclusivamente a solicitud de parte
interesada con legitimación activa suficiente... La entrega de copias
certificadas se hará, en todos los casos y sin excepción, previa autorización
del señor Director General de Despacho y Decretos o su reemplazante natural.
Las copias certificadas de los decisorios emitidos por el Poder Ejecutivo que
se refieran a materias de competencia propias de esta Secretaría de Estado
deberán invariablemente ser solicitadas por quien acredite legitimación
activa suficiente, a la jurisdicción de origen de las actuaciones respectivas”. Y,
finalmente, en lo que toca al Poder
Judicial, su función es hacer justicia o aplicar el Derecho a los casos concretos;
se expresa a través de fallos, sentencias o resoluciones judiciales. Una vez
concluida una causa, los actos de este Poder en principio (ya que pueden
existir reservas legales, como en el caso de los menores) son de libre
accesibilidad, ya que sus decisiones sirven de fundamento para otras demandas
o defensas. Claro que, en estos casos, la ley adjetiva considera a los
abogados, que son quienes consultan generalmente los antecedentes o recurren
a los sistemas informáticos, como legitimados para el acceso a la información
respectiva. Se
refirió también a los Archivos del Poder Judicial –que en el caso de Santa Fe
son dos, uno con asiento en Santa Fe y otro en Rosario-, donde también se han
planteado problemas en algunos casos respecto a la accesibilidad y a los
períodos de conservación de la documental, señalando que ambas Direcciones
–en concordancia con el SIPAR- han trabajado para elaborar normas y
procedimientos de accesibilidad acordes con los criterios de guarda y
consulta aconsejados por quienes impulsan en jornadas como las presentes esos
objetivos. CONCLUSION: Desde la óptica del Derecho Público, la
accesibilidad a los documentos oficiales es un principio indiscutible de la
forma republicana de gobierno, ya que todos somos partícipes del Estado y
tenemos el deber de controlar sus actos. Ello, sin perjuicio de ciertas
reservas establecidas legalmente en resguardo del mismo interés público
(seguridad y defensa nacional) o, en circunstancias, del interés privado
(derecho a la intimidad de las personas, menores, enfermedades, etc.). Tal
accesibilidad no incluye el proceso de elaboración de los actos respectivos,
pero si al resultado una vez concluida la tramitación. -
- -o0o- - - (*)Ex – Fiscal de
Estado y ex – miembro del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de La
Rioja Ex – Secretario General y Académico de la Universidad Nacional de
Entre Ríos. Ex – Director de Extensión
Universitaria de la Universidad Nacional del Litoral. Como periodista y Locutor Nacional ,
fue jefe de noticias del Servicio Informativo de LT l0 Radio Universidad
Nacional del Litoral. Ex – Director del Archivo de los Tribunales de Santa Fe. |