XXI JORNADAS DE
ARCHIVEROS DE LA PROVINCIA DE SANTA FE
“PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA INTIMIDAD DE
LAS PERSONAS”
|
Abstract: trata la relación
entre la libertad de información y el resguardo al derecho a la dignidad de
la persona, haciendo
referencia a que dicho derecho incluye el resguardo al honor, a la
propia imagen y a la intimidad. Enumera
fallos correspondientes a casos de aplicación que han marcado jurisprudencia.
El tema que ambiciosamente me fue asignado es un
tema muy amplio, muy rico en facetas y muy conflictivo principalmente para
nosotros los abogados y para los periodistas. Me
parece oportuno empezar haciendo, ya que estamos con gente vinculada a la
archivística y a la historia, una
especie de paneo, muy orientador históricamente, con la libertad de prensa en
nuestro país y como correlacionar las
manifestaciones concretas de tutela con la manera de direccionar el derecho y la libertad de prensa con la
realidad en que vivimos. El eje definitivo de mi enfoque va a
ser analizar y consensuar cuales son
las dos o tres pautas básicas, tanto de doctrina como de opinión jurídica
mayoritaria de autores y la Corte
Suprema de Justicia de la Nación que ha sido muy rica en pronunciamientos.
Quizás en materia de libertad de prensa, los fallos de la Corte de Justicia
de la Nación sean singularmente conocidos, incluso por el conocimiento
público de los personajes involucrados: Tato Bores versus Servini de Cubría,
Neustad con Cavallo, etc. La jurisprudencia es
de manejo público porque es un tema que interesa, es un tema en el cual el
planteo es una situación de conflicto entre el ejercicio de la libertad de
prensa, ejercicio de esa libertad
estratégica como suelen llamarla los medios y los periodistas y otros
derechos no menos importantes, también amparados constitucionalmente, cuales
son los derechos a la dignidad de la persona, el derecho a la intimidad, el
derecho a la propia imagen, el derecho al honor. ADEPA quizás tenga algo de
razón, no existe razonablemente un sistema democrático que no admita la
libertad de prensa, el pluralismo ideológico en pleno ejercicio de manifestar
las ideas a través de los medios de comunicación sin restricciones previas;
pero mi enfoque va a ser analizar que sucede, como corresponde al sistema
jurídico, cuando ese ejercicio de libertad de prensa afecta otros derechos no
menos importantes. Analicemos
la libertad de prensa tal cual fue perfilada por los constituyentes del siglo
pasado, en ese sentido la reforma del 94 no ha modificado la regulación de
estos principios y de las bases
programáticas de la Constitucion. Nuestra Constitución Nacional tiene
un par de normas muy específicas arts. 14 y 32 y a partir del año 1994 tiene
algunas referencias en el art. 43. En
el art. 14 de la Constitución Nacional como todos conocemos, dentro de la
enunciación de las garantías, se reconoce a todos los ciudadanos el derecho
de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa. El art. 32 dice
específicamente que el Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la
libertad de prensa o establezcan sobre ellas la limitación federal. La
génesis del art. 14 está relacionada con el decreto sobre la libertad de
prensa o de imprenta del primer triunvirato de 1811. La génesis o antecedente
del art. 32 es la primera enmienda de la Constitución norteamericana de
Filadelfia 1789, o sea dos años después de sancionada. En 1994 la Convención Constituyente, que sesionó en
nuestra ciudad, en el art. 43, agrega una referencia muy importante con la
cual resguarda específicamente el derecho a la reserva de las fuentes de información del mismo. Estas serían las tres normas constitucionales que
están dándonos el marco en el que se
debe ejercer este derecho tan relevante. Decíamos que el constituyente del siglo pasado,
cuando consagra estas normas, protege y ampara el ejercicio de la libertad de
prensa, en una situación que es absolutamente distinta a la que tenemos hoy
en día en el mundo que despide el segundo milenio. La prensa, en 1853, ante todo
era una prensa casi lírica, en la cual no había fines de lucro, los
periódicos (salían periódicamente) no eran diarios, no aparecían todos los
días, la única manifestación de la prensa era la prensa escrita, no había
prensa oral, no había radio; esta prensa escrita es la prensa de difusión de
ideas, de opiniones, lo que los españoles llamaban los contenidos ideológicos
a diferencia de lo que son los contenidos factuales, los contenidos de
hechos. Nosotros podemos publicar hechos o podemos publicar
opiniones y la diferencia es muy importante porque es muy distinta la
protección constitucional a la situación de hechos que a la divulgación de
opinión. La garantía del art. 14, como lo ha dicho nuestra Corte Nacional en
el caso Servini de Cubría y como lo
ha declarado la jurisprudencia norteamericana desde hace muchos años, limita
la difusión de hechos de contenidos
factuales, no la difusión de ideas; no puede haber ninguna manera de
restringir la exposición de opiniones pero sí de hechos que puedan ser
tergiversados, que pueden ser inciertos. La prensa del siglo pasado, esa prensa que publicaba
ideas, opiniones y no hechos, era una prensa en la cual el editor solía ser
también el periodista, encarada como una empresa familiar, en la cual quien lo hacía no solamente no ganaba, porque no había publicidad,
sino que incluso comprometía su propio patrimonio en ese ejercicio; era una
prensa que fundamentalmente es frente de ataque, es frente de lucha, era la
libertad contra el Estado que reclamaba libertades individuales, sociales; el
Estado visto en su consideración más amplia, estamos hablando de la corona
española en las publicaciones de Moreno y de Belgrano, en el Telégrafo Mercantil y
la Gaceta de Buenos Aires, estamos hablando del estado rosista en las
publicaciones que hacía en el Mercurio de Chile Sarmiento en su exilio,
estamos hablando de una prensa que luchaba contra los condicionamientos que a
las libertades individuales le imponía el Estado. Obviamente no es la situación de hoy en día, ya en
la primera década de este siglo, la aparecen primero los múltiples medios de
comunicación masiva, o sea que la prensa deja de ser el único medio de
comunicación de ideas, aparece la radio, la televisión, los medios
informáticos que hoy conocemos, el periodismo manifestado no a través de
periódicos sino a través de libros,
trabajos de publicaciones hecho por periodistas, en fin las manifestaciones
de la prensa entendida en términos generales. Estas nuevas manifestaciones de la prensa primero producen un fenómeno
de diversificación de medios en donde ya no hay tanta diferencia. La
jurisprudencia norteamericana diferenció muy claramente el distinto umbral de
tutela que tiene lo que es “print” respecto de lo que es brodcasting que en
prensa escrita tiene un ámbito de
tutela amplio, amplio en relación a lo que puede decir. Brodcasting, es el medio informativo que ingresa al hogar,
ingresa a la familia a través de la radio, de la televisión, de esos medios
de opinión que no pueden ser controlados, ni aún por nosotros padres de
familia, porque la televisión está encendida y no sabemos que es lo que se va
a decir y cuando se va a decir, tiene un marco operativo mucho más chico,
mucho más acotado, controlado. En Argentina hay una ley de radiodifusión que está
vigente desde el gobierno militar y todavía no ha sido adecuada; pero esa ley
de radiodifusión Nº 22245 se establecen serias restricciones, a los horarios
y a los medios de expresión de ideas y contenidos que no son aplicables a los
medios periodísticos de prensa escrita, por esta situación los medios
audiovisuales tienen ingreso al hogar, a la individualidad de las personas menores
que no pueden ser controladas, cosa que no sucede en la prensa. Existen los multimedios, existen todos lo sabemos
las empresas anunciadoras o centralizadoras de información donde el ánimo de
lucro es característico; los medios son hoy empresas periodísticas que
producen rédito, que producen buen dinero, que se manejan dentro del mercado, que tienen acciones, que tienen
forma societaria, y además están en una competitividad feroz, una
competitividad que va no solo con la calidad de la noticia o la calidad de la
publicación, sino también en relación a la velocidad con la que se accede a
esta información y se la transmite al público; es una guerra infernal, hay
que llegar antes que el otro medio. Hay también un fenómeno de expansión cuantitativa:
la prensa del siglo pasado, era una prensa para un elite, hoy en día la lucha
de los medios de difusión es una lucha de captación de mercado y de público y
la magnitud de un diario se mide en una sola función, en la cantidad de
ejemplares que vende en cambio la importancia de un programa televisivo se
mide en función de los puntos de raiting que tiene. Nosotros sabemos, a nivel
de nuestro país, que Clarín es el más importante porque es le que vende más
ejemplares, en Chile es el Mercurio. La prensa llega ya no sólo a ese público
selecto e inquieto por la noticia, sino al grande. Al mismo tiempo aparece la publicidad, la publicidad
es el gran generador de recursos de los medios de comunicación, todo aquel
idealismo del siglo pasado pasa a ser condicionado por este fenómeno de
manejo empresarial. Fundamentalmente sucede que el campo de batalla se corre,
se desplaza, ya los reclamos o requerimientos de la prensa no son contra el
Estado como Estado; he estado en congresos, por ejemplo me acuerdo uno en La
Plata, donde yo era el único no representante de un medio periodístico y mi
pelea fue desigual contra enormes y grandes monstruos de la prensa, a tal
punto que el único que me defendió fue Horacio Verbitsky. Hoy en día el mundo globalizado en el que vivimos es
un mundo en el cual automáticamente nosotros sabemos que está sucediendo en
todas partes, salvo islotes de autoritarismo, que existen porque los hay, en
general la libertad de prensa es una conquista mundial. Difícilmente un medio
de prensa sería privado de decir lo que quiera con relación al Estado o a los
funcionarios públicos importantes pero hay por supuesto restricciones
vinculadas a que “te doy publicidad a vos” o “no te doy publicidad a vos”,
somos amigos o no somos amigos, hay simpatías y antipatías, amiguismo y
antagonismo, pero que la libertad de prensa básicamente comparada con otros
tiempos está asegurada con relación
al Estado, yo creo que sí. Es así que el problema, el conflicto, se traslada a
otros términos, las víctimas eventuales de esa libertad de prensa somos los
particulares, somos los seres humanos en la medida que, en función de ese
ánimo de lucro, en función de esa carrera por la velocidad de la noticia, a
diario sucede que se propaga información apurada, no confirmada, no
corroborada que son tremendamente agraviantes. Les aseguro que ser víctima de
un periódico debe ser una de las peores cosas que le pueda ocurrir, mas allá
de que lo merezca o no. El periódico, mentalmente, legitima lo que manifiesta
porque lo que dice el diario es cierto. El tema no es fácil porque hay un par de situaciones
que no han terminado de ser coordinadas, cohesionadas desde lo jurídico;
abogados y jueces, en los últimos veinte años, han sido marcados por un fenómeno innegable de reconocimiento
de los derechos humanos, por supuesto que se siguen violando pero hay mayor
conciencia de la existencia de los derechos humanos, hay mucha gente que ha trabajado en relación
a ese resguardo; nosotros hemos sufrido mucho como país, y el mundo como
mundo para no tomar conciencia de lo que tenemos y que tenemos que
interpretarlo. Fundamentalmente hay un resguardo constitucional
calificado que es el Pacto de San José de Costa Rica, como convención
interamericana de derechos humanos más comúnmente llamado Pacto de San José
de Costa Rica, aprobado en el año 1969 y
ratificado en la Argentina a través de la Ley Nº 23035, e incorporado,
en 1994, junto con todos los otros tratados sobre derechos humanos como los
derechos del niño, derechos de la mujer, etc. en el art. 75 de la Constitución
reformada, Este tema del reflotamiento y fortalecimiento de la
protección de los derechos humanos ha hecho también que se tome
conciencia y que se planteen
hipótesis muy concretas de afectaciones de esos derechos humanos, fundamentalmente
los referidos al derecho a la dignidad. El derecho a la dignidad es una
manifestación de los derechos humanos que abarca manifestaciones muy
concretas o puntuales del ser humano, de la persona referido a su intimidad,
a su honor, a su identidad, a su propia imagen. El derecho al honor, todos sabemos aún
intuitivamente, se trata de un honor individual y un honor social; el honor
individual es el concepto que yo tengo de mí mismo y el honor social es el concepto que los demás tienen de lo que
yo soy. El derecho a la identidad es el benjamín de la familia, es el más
nuevo, fue incorporado en el año 1988 en el Código Civil peruano a partir de
su influencia italiana, es el derecho que se tiene o tenemos a que no se
tergiverse nuestra historia vivencial, nuestras creencias, nuestras
ideologías, nuestra línea de vida. Si yo dijera públicamente que Ernesto
Sábato es un fascista, estaría afectando su identidad porque Sábato nació
luchando por las libertades, los
derechos humanos y por el pluralismo. El derecho a la propia imagen es un derecho muy
importante que está protegido en los derechos del 30´. La Ley N°11.327, de
Propiedad Intelectual, expresa el derecho que se tiene o que tenemos a que
nuestra imagen no sea reproducida sin nuestro consentimiento, nuestra copia,
nuestro dibujo, nuestra caricatura, nuestra voz, salvo que sean actos
públicos, o que medie interés
público. El derecho a
la intimidad es el más característico, el más singular, es el derecho que los
italianos llaman “diritto de reservanza” o los norteamericanos “wright of
privacy”, refiere a ese ámbito de reserva que todos necesitamos y tenemos, es
el derecho a aquello que la Constitución Nacional, ya anticipadamente en el
siglo pasado, mencionaba en el art. 19. Ese derecho a la intimidad, es el derecho a la reserva
propia de cada uno combinada con el
honor, con la identidad, con la
propia imagen, forman lo que llamamos el derecho a la intimidad de las
personas. El derecho a la intimidad de la personas es presa
predilecta de la prensa, la mayoría de los casos en que se ve afectado o lo
hacen porque les conviene o porque
son “figuras públicas”, porque necesitan estar en el tapete, los artistas,
deportistas o hasta los políticos, pero no siempre es así. Hay casos en los
cuales se agravia gratuitamente, a través de noticias que no son ciertas ni
confirmables, a personas que no han prestado su consentimiento. La libertad de prensa, yo creo, es importantísima
pero como todo derecho tiene sus límites, como dice la jurisprudencia
nacional la libertad de prensa lo que resguarda es la no censura previa,
tenemos que tener muy claro que no hay posibilidades de amordazar al periodista antes
que el periodista hable, pero si el periodista habla tiene que hacerse cargo
de lo que dice y si lesiona derechos subjetivos individuales debe
resarcir. Hasta el año 1991, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, ha presentado determinados tipos de estándares en
esta materia; estos estándares surgen, el primero de ellos, en 1970, un caso de poca difusión pero probablemente
de conocimiento de muchos de ustedes: el caso de la editorial Atlántida
cuando publicó la foto, en la tapa de Gente, de Ricardo Balbin agonizando,
foto que la consigue pagando a una enfermera para fotografiarlo. La viuda de
Balbin demanda a la editorial Atlántida y al dueño de la revista Gente no por
violación a la intimidad de Balbin, que ya estaba muerto, sino de la familia.
La Corte Suprema expide un fallo, para mi gusto excepcional, en el cual hace
toda una serie de explicaciones sobre los límites a la libertad de prensa,
sobre el derecho a la dignidad, el derecho a la intimidad de la persona y
fundamentalmente sienta algunas pautas que creo son muy importantes: la Corte
dice a la prensa Señores ustedes para
publicar libremente, según la constitución los autoriza, tienen que tener
claro por lo menos tres hechos puntuales: para transmitir información tienen
que vincular la fuente informativa que ustedes están manejando, tienen que
decir de dónde sacaron la información que están
manejando, si no tienen confirmación del hecho tienen que usar un verbo
potencial .. habría hecho tal cosa, habría sucedido tal otra, se supone, se
cree, hipotéticamente; en tercer término se debe reservar la identidad de la
persona involucrada, sobre todo relacionada a la noticia de tipo policial. Este
estandar, que hizo lugar a la demanda que resarciora a la viudad de Balbin,
por esta afectación al derecho a la intimidad fue repetido y reiterado por la
Corte en dos o tres instancias posteriores en 1996 y 1987. Este fallo fue repetido en el año 1991 en el caso Vago; la Corte
incorpora lo que es una institución creada por la jurisprudencia
norteamericana en un fallo histórico de 1964, la doctrina de la real malicia:
el hecho fue vinculado a una demanda que hace un comisionado de Alabama que
publica una solicitada en el New York
Times en la cual los seguidores de Martin L. King decían como habían sido
tratados por las fuerzas de seguridad o policiales del Estado de Alabama,
Estado del Sur famoso por los
crímenes raciales. La Corte desestima la demanda,
cambiando los fallos habidos en el jurado de primera instancia, y rechaza
esta pretensión indemnizatoria diciendo que existe un umbral de protección de
los funcionarios públicos, de las figuras públicas que es muy restringido;
los medios de comunicación, a las figuras públicas, personajes públicos, pueden
publicarles cualquier cosa y el funcionario público oficial para poder
demandar al medio tiene que
probar la real malicia, es decir que
el hecho que el medio conocía, efectiva y deliberadamente, era falso y la noticia la publicó igual o
que le importaba muy poco el análisis de si era falso o verdadero, tiene que
probar el todo o la culpa del medio, si no lo prueba la demanda no prospera.
Esto genera un corrimiento de la condena de la responsabilidad de los medios
periodísticos ampliando muchísimo la posibilidad de publicar noticias en la
que estén vinculadas figuras públicas, personajes públicos o funcionarios
públicos porque la prueba de que el medio actuó dolosamente sabiendo que la
noticia era falsa o tremendamente despreocupado del mensaje, prueba
difícilmente de obtener, hace que toda la demanda vinculada a esa situación
prácticamente no tenga razón. La Corte de Justicia de la Nación toma esta doctrina
de la real malicia y la aplica en el caso Vago y después del caso Vago la
aplica en otros casos, lo cual genera una cierta repulsa frente a la doctrina
civilística que entiende que ese estándar norteamericano no es aplicable a
nuestro sistema jurídico de base romanista, incluso va a contrapelo de lo que
dispone o se ha consensuado que es un poco la base normativa, saca a la prensa del juego y la pone en una
especie de situación privilegiada con relación a los otros posibles responsables de
actos ilícitos en todo lo que se relacione con figuras públicas e incluso
jurisprudencialmente es un concepto que se elastiza mucho, figura pública
puede ser un funcionario pero de tercer rango, puede ser un actor, un deportista,
basta que el tema tratado sea de interés público. En los últimos años parecería que la jurisprudencia
de la Corte Nacional ha retrocedido un poquito, se ha vuelto más protectora
de la posibilidad de obtener reclamos resarcitorios de
los particulares cuando su dignidad es atacada o afectada por los medios;
cuando el medio periodístico afecta la dignidad de la persona, a través de la
propagación de noticias agraviantes y además inciertas en el caso de los
ciudadanos comunes, tenemos posibilidad de resarcimiento probando el hecho,
eso requiere que el medio se maneje con dos o tres pautas importantes, en
primer lugar que exista un interés válido
para comunicar o sea que la publicación se corresponda con un hecho
que justifique la publicidad de la noticia, que halla un interés válido para
poner esa noticia en conocimiento al público, que exista una razonable
preocupación por la veracidad de lo publicado lo cual no quiere decir que lo publicado sea estrictamente veraz pero por lo
menos que se hizo lo posible para tratar de que se llegue a publicar lo que
ha sido cierto, a veces la verdad periodística no coincide con la verdad
histórica porque los tiempos periodísticos son tremendamente breves, además
que la publicación sea hecha con seriedad, seriedad en el sentido
profesional. Cuando los involucrados son personajes públicos o
figuras públicas la doctrina del “actual malice”, por la prevalencia de los
fallos de la Corte Nacional, todavía tiene su ámbito de resguardo y todavía
es cierto que la intimidad de los
funcionarios públicos es más chiquita de la que tenemos los ciudadanos
comunes. También es importante tener en cuenta que la protección
constitucional de la que hablamos al principio es una protección referida a
la a la publicación de ideas, de opinión, pero no a la publicación de
noticias, la publicación de hechos no está vinculada específicamente al art.
32 sino que entra básicamente en el
juego de la responsabilidad civil general, no se pueden amordazar ideas u
opiniones pero si se puede juzgar la veracidad de hechos. En último lugar
aquello que decía hace un rato, la protección legal de los medios escritos es
superior, tiene mayor ámbito de libertad que la protección legal de los
medios audiovisuales ya que afectan a un público más vulnerable. (*) Doctor en Ciencias Jurídicas y
Sociales graduado en la Universidad Nacional del Litoral. Se desempeña como Vocal
de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial. Es titular de la Cátedra
Civil I de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la U.N.L. Desgrabación:
Sonia Díaz
Tipeado y Control: Nilda Monzón
Redacción y Síntesis: Prof. Pascualina Di Biasio |