EL DERECHO A LA LIBRE INFORMACION
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Abstract: aborda la temática desde los derechos
del ciudadano y expone la relación existente entre el avance de los sistemas democráticos y el
concepto de “transparencia” a partir del libre acceso a la información. Analiza la ley de la ciudad
autónoma de Buenos Aires sobre libre información, cuyo objetivo central es garantizar la accesibilidad
a los documentos públicos, los avances incorporados en la Constitución
Nacional de 1.994, y su comparación con
la Constitución Española de 1.978 que se consagra expresamente ese
derecho. Las reflexiones
que voy a realizar sobre el derecho a
la libre información no tiene un enfoque académico, sino simplemente están
motivadas en la participación en
alguna organización no gubernamental de defensa del consumidor y servicios
públicos . La
nueva Constitución Nacional establece la participación de los ciudadanos ,que
para ser efectiva, presupone tener
acceso a la información, ya que - por ejemplo- ésta participación debe
ser previa a la toma de decisiones
por parte de los responsables de elaborar las leyes. Si bien
el principio de publicidad de los actos de gobierno tienen hondo arraigo en los textos constitucionales, sin
embargo el concepto de transparencia es un concepto que se ha puesto en boga
recientemente, fundamentalmente a partir de la caída de los regímenes
comunistas, del retroceso de las dictaduras de gobiernos militares y en una
re-afirmación de los valores democráticos. También el valor de “la transparencia” de los actos públicos,
se ha incorporado al léxico junto al de la libertad , a los valores de la
democracia y nos enfrenta directamente con el derecho a la libre información.
“Transparencia” es información; no solamente de lo que el gobierno hace, como
se ha entendido tradicionalmente en el marco de la forma republicana de
gobierno, sino que también es derecho a
saber, porqué lo hace el
gobierno y cómo lo hace. La
Constitución Nacional de 1994 ha establecido, de acuerdo a las nuevas
tendencias, el control por parte de la ciudadanía de la gestión pública
y la participación de la ciudadanía
en los organismos de control. El art.
42 de la Constitución Nacional establece que la participación del usuario
es necesaria en los organismos de control, por ejemplo, de los servicios
públicos privatizados. Para
que la participación sea efectiva, supone
libertad de información .Por ejemplo, cuando se planteó el problema
del rebalanceo telefónico, inmediatamente se plantea la cuestión de la libre
información. Al respecto se realizaron tres conferencias de prensa , públicas
con participación de los usuarios, y de las organizaciones no
gubernamentales. El sistema de regularización de tarifas de
telefonía se establece en relación al
costo de explotación, pero
para poder opinar es necesario acceder a la información contable de la
empresa , allí se plantea una objeción por parte de las empresas , ya que
esa información no
puede darse a publicidad porque
afecta el secreto comercial y puede afectar los intereses de la empresa
frente a otros competidores .
Acá se plantea claramente el
dilema entre la participación que consagra la Constitución, para los
ciudadanos en determinadas áreas y el derecho a la información que la misma
Constitución no recoge íntegramente. . La
Constitución Nacional no tiene una disposición específica que ampare la
libertad de información, como sí la tiene la Constitución Española del año
1978 que, expresamente consagra el derecho a la libre información . La
Constitución Nacional consagra éste derecho, en su manifestación más
tradicional o más convencional que es, la libertad de expresión o, la
libertad de prensa - protegida por el art. 14 - que establece que no se puede
imponer censuras previas a las ideas.
También el art. 32
establece que el Congreso no puede restringir la libertad de imprenta
y a partir de 1994 el art. 43 de la Constitución, resguarda el derecho a
preservar la fuente de información periodística. Sin embargo no hay una norma
que consagre el derecho a la
información. A su
vez, la Constitución recoge
las nuevas tendencia respecto a la participación pública a través de la
consulta popular y de la participación de los usuarios en sus organizaciones,
u organismos de control de servicios
públicos. Implícitamente está consagrando el derecho a la libre información . Casi
todos los regímenes constitucionalistas tienen base constitucional en el art. 33 que consagra los derechos
implícitos, y aquellos que surgen del
principio de la soberanía del pueblo y la forma republicana del
gobierno. El derecho a la información tiene base constitucional
implícito en el art. 33 porque justamente nace, de la soberanía del pueblo,
el derecho del pueblo a saber qué es lo que hace el gobierno, cómo lo hace y
porqué lo hace, como así también de la forma republicana de gobierno. A
nivel de legislación , básicamente administrativa por ejemplo, de la provincia de Santa Fe, establece que el
derecho a la información alcanza estrictamente a las personas que acrediten tener un interés legítimo, es
decir que sean parte, en las
actuaciones en cuestión. Esto
está establecido en el reglamento administrativo de la provincia de Santa Fe,
también en el Registro General de la
Propiedad, en las Leyes 64 y 35; en
la Ley 17.801 y en la Ley Nacional de Registro, establecida en el Registro
Público de Comercio. También en el Código Procesal Civil y Comercial que
dice: “los expedientes pueden ser revisados por las partes o defensores o
aquellos que acrediten un interés legítimo “. Es decir que, de modo alguno en
la legislación está establecido el libre acceso, como derecho del ciudadano,
para realizar determinadas actuaciones. Al
respecto y refiriéndome al derecho comparado, tenemos que remitirnos al
Derecho Norteamericano, al Derecho Federal Norteamericano y esto, obedece a
varias razones: En
primer lugar porque el precedente más importante de la libre información es
la “Ley de Libre Información de Estados Unidos”. El Derecho Federal
republicano del año 1966, sentó precedente, no solamente por la ley en sí
misma, sino por todo un largo debate que comenzó en el año 1958, por todos
los precedentes jurisprudenciales y todas las trabas que tuvo la ley en su
implementación . En
segundo lugar ,ésta ley tiene importancia para nosotros puesto que, en lo que
a nosotros nos concierne, como
Organización No Gubernamental y respecto al
sistema de control de los servicios públicos privatizados; muchas de las instituciones no aceptan
reguladores, las audiencias públicas o la participación del usuario. En esto,
la fuente de inspiración directa, es el derecho norteamericano; de la Ley
Federal de Procedimiento de Estados Unidos, se toma, la figura de la audiencia pública, la de ciertos
reguladores; sin embargo se prescindió de la Ley de Libre Información. En
tercer lugar porque, la Ley de la Libre Información de la ciudad autónoma de
la provincia de Buenos Aires, se ha inspirado claramente en la ley
norteamericana. Interesa destacar que la ley norteamericana se dictó en el
año 1966, precedida por un debate en el cual fundamentalmente participó la
prensa porque la pretensión era de, no conformarse, con los informes que el
gobierno entregaba sobre determinadas cuestiones, sino que ellos
reclamaban tener acceso directo a los
documentos, es decir a las fuentes de información del gobierno. Esta
ley se destacó por tener características
particulares, por ejemplo, la descentralización de la responsabilidad, es
decir la no existencia de una oficina central que autorice la emisión de
copias. La característica de la ley, es la descentralización que posibilita
emitir las copias, sin requerir autorización
del superior, ni del Poder Ejecutivo, ni de la agencia central, salvo
que el propio ente o la propia agencia considere que esa información está
comprendida dentro de alguna reglamentación o excepción . Se
establecieron plazos en los cuales se debe
cumplir con la entrega de las copias solicitadas y los recursos, tanto
de apelación ante el mismo organismo, como los recursos judiciales en el caso
de negativa. Sin embargo lo más
importante es que la persona que solicita la información puede ser cualquiera y no debe justificar motivo alguno para solicitarla., es la
agencia administrativa la que debe ,en su negativa, fundamentar la excepción. Las
excepciones se establecieron en nueve categorías; la más importante es la
relativa a la seguridad nacional y al secreto bancario profesional ya que las
agencias aducían que en un principio se tomaba información para usarla en un
futuro litigio, entonces se estableció que cuando había un secreto
profesional o información que podía decidir la estrategia, antes de un juicio, podía mantenerse en carácter de
reservada , así como la información sobre geofísica o geología; ya que esto daría algunas
ventajas a empresas dedicadas a la
explotación de este tipo de yacimientos. Es decir que las excepciones
quedaron taxativamente determinadas pero en sus generalidades, no en relación
a cada caso concreto. Luego
de sancionada la ley, comienza una
verdadera batalla legal por su aplicación , ya que las agencias
administrativas, pretendían ampararse
en algunas de las excepciones para negar información solicitada; e inclusive
como no estaba sentado el costo de
las copias, las agencias imponían
costos excesivos, también se
amparaban en el concepto de confidencialidad por cualquier motivo. Todo esto
dio lugar a que la ley fuera retornada, y
en el año 1976
se limitó al máximo los casos en que las agencias administrativas
pueden declarar la confidencialidad de la información, y a su vez se reguló
el costo de la reproducción , es decir el costo de la fotocopia, pero con la tendencia que el
costo sea cero, es decir que sea sin cargo para el solicitante de la información. Esta
tendencia aperturista de la
información comenzó a ser
cercenada a partir de la última reforma de la ley de información
en el año 1986; la propia ley estableció determinadas excepciones, como la información de la C.I.A., información considerada álgida para la
opinión pública, de acuerdo a la tendencia política del gobierno de ese momento. Analizando la ley de libre
información norteamericana, más allá
de todos los tropiezos, de todos los recursos judiciales que se
presentaron , y a pesar de las trabas que permanentemente le fueron poniendo
las mismas agencias administrativas, utilizando las excepciones, de hecho no reguladas ; y la excusa que el
estado no lo permite; la jurisprudencia las fue eliminando. La excusa de
que el estado no lo permite, ya es insostenible, es decir que en los
casos de existir una negativa debe
estar en relación a las excepciones establecidas. Esta
ley de libre información está comprendida en un capítulo de la Ley Federal de
Procedimiento del derecho
norteamericano, juntamente con otras dos leyes que de algún modo vienen a
cerrar el sistema de libre información. Otra
de las leyes que aparece relacionada es la de defensa de la privacidad .Establece que una de las causas por
las cuales se puede negar el acceso
de documentos, es la defensa a la privacidad.
También es necesarios destacar que cuando la ley de libre información
establece excepciones, éstas no
abarcan al expediente o documento en su totalidad, sino solamente a las
partes que se consideran
confidenciales. Es decir que cuando una agencia administrativa
califica de confidencial o reservado, por algunas de las excepciones, un
documento, deberá establecer qué
partes, del documento quedan
afectadas por la reserva , mientras que el resto tiene que ser librado al público La
tercera ley con la cual cierro el sistema, es la ley del gobierno “ a la luz
del sol”; es la ley que establece que en todos aquellos organismos o
agencias de carácter colegiado, son
abiertas al público. El público puede participar libremente, tiene derecho, sin tener voz ni voto, a
participar y en el caso de las
agencias reguladoras de servicios públicos, específicamente están
obligadas, cuando se trata de –por
ejemplo, un ajuste de tarifas -, tienen que hacerse de forma abierta y que el
público tenga derecho a participar. Este
sistema de libre información, de acceso público del ciudadano, consagrado
por la ley de libre información o por
la ley de defensa a la privacidad, no se trasladó al sistema legal argentino
cuando se tomó, al sistema
norteamericano como el modelo de inspiración; se estableció en el marco de
los entes reguladores se estableció el derecho a la participación del usuario
en la audiencia pública, pero no se estableció el derecho a la información,
por lo cual la participación no se
hace efectiva ya que sí la información, no es previa a la toma de decisiones y no se ejercita, con pleno
conocimiento de las causas que van a dar lugar una resolución, la participación no es efectiva. Por
último quiero referirme a la única ley que tenemos en el país actualmente, es
la ley de la ciudad autónoma de Buenos Aires, que ha seguido los lineamientos
básicos de la ley norteamericana de 1966 . Establece que cualquier persona
puede solicitar información, esto sí
es nuevo respecto a la ley norteamericana, ya que no tiene necesidad
de justificar el motivo del pedido al contrario es, el organismo
administrativo requerido el que debe justificar la excepción. Las excepciones
solamente pueden fundarse en razones de privacidad, estableciéndose
taxativamente que las declaraciones patrimoniales de los funcionarios no quedan comprendidas en el derecho a la
privacidad. También los secretos
profesionales o bancarios, están excluidos en las excepciones que las leyes
especiales puedan disponer.. En
cuanto a los costos, siempre se debe tratar de costos reales, no se pueden
disponer sobrecostos y a su vez se
modifica el código de funciones administrativas de la ciudad autónoma de
Buenos Aires que a la par del pedido de
la vista ,que corresponde a las partes o a quién tenga interés legítimo, existe el derecho de libre
información de cualquier ciudadano. . La fuente más directa del derecho
a la información, es nuestro caso, es el derecho federal norteamericano y el
precedente más inmediato es la ciudad de Buenos Aires. Hubiera sido deseable que la reforma
constitucional de 1994 hubiese consagrado, como lo dice la constitución
española explícitamente, el derecho a la libre información. Se hicieron
algunas manifestaciones, se habló del derecho a la libre información,
solamente en relación a los partidos políticos, en el art. t. 38, pero no
como un derecho genérico, de la
ciudadanía . Sin embargo todas estos
principios, todas estas leyes son perfectamente compatible; es un
derecho implícito en la Constitución Nacional y sería deseable que en la
futura reforma de la Constitución Provincial se incorpore, como así también
se reglamente el derecho a la privacidad, si bien el Habeas Data fue consagrado en el artículo 43, hasta la
fecha no tiene reglamentación. (*) Abogado.
Director de ADELCO (Asociación Defensa del Consumidor ).
Actualmente, director de “Asistencia técnica del Tribunal de Cuentas
de la Provincia de Santa Fe. Desgrabación: Sonia Díaz Tipeado y Control: Nilda Monzón Redacción y Síntesis: Mercedes Valdés |